编者按
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本文发表于《政法论坛》2014年第1期，第186-191页。文章下载链接：
诽谤行为是否构罪不应由他人的行为来决定——评“网络诽谤”司法解释
李晓明 苏州大学王健法学院教授 博士生导师 刑事法研究中心主任
摘要：“网络诽谤”司法解释颁布以来，引起社会和学界的广泛关注，尤其是其中规定的“被点击、浏览5000次，或者被转发500次”以上，即应认定为“情节严重”，构成诽谤罪的规定，更是成为议论的核心和焦点。一个人是否构成犯罪如果由他人或第三方的行为来决定，不符合我国刑法罪责相当、罪责自负和主客观相统一的基本原则，也违背了犯罪构成的基本原理。应排除因“恶意”点击或转发给行为人造成“客观归罪”的情形，以解决该解释所可能造成的司法实践中的种种困惑。关键词：司法解释；主客观相统一；客观归罪；刑法价值；刑法功能
目录
一、严重违背刑法的基本原则：罪责相当、罪责自负和主客观相统一二、不符合犯罪构成的基本原理：一个人是否构罪不应由他人之行为来决定三、不符合刑法的价值目标追求：公正、谦抑和人道是刑法的应有品性四、不符合刑法的基本功能：在司法解释中保护功能和保障功能同等重要五、完善该司法解释的理论方案：将第三方的“恶意”点击或转发予以排除
2013年9月9日最高人民法院和最高人民检察院联合召开新闻发布会，公布《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）。其中第2条第1项规定：“同一诽谤信息实际被点击、浏览次数达到五千次以上，或者被转发次数达到五百次以上的”，应当认定为刑法第246条第1款规定的“情节严重”，即可构成诽谤罪。该解释试图建立一个认定利用信息网络实施诽谤的具体构罪标准，从客观上解决利用信息网络这一特殊手段实施诽谤的定罪操作问题，有其良好初衷和积极意义。但因其不周密的设计，也会导致一个人是否构成犯罪或是否符合“诽谤罪”的标准并不完全由犯罪人自己的行为来决定，而是夹杂进其他人的行为推动（如“点击”和“转发”等），甚至最终构罪与否要看他人实际被点击或转发的次数。尤其应当引起注意的是，假如有一个人想治罪于最初发布网络信息行为人的话，只要“恶意”地拼命点击或转发就可以了。这是否有“客观归罪”或“他人助罪”之嫌？因此，《解释》所导致的司法操作上的漏洞不仅不符合刑法基本原理，甚至易被别有用心的他人所利用，从而引发出新的社会矛盾。
一、严重违背刑法的基本原则：罪责相当、罪责自负和主客观相统一众所周知，刑法基本原则贯穿于刑法规范和刑法适用的始终，必须得到普遍遵循。包括司法解释，更应该严格恪守这些原则，并自始至终地将其贯彻执行好。但实事求是地讲，《解释》第2条第1项的规定似乎严重违背了这些基本原则。首先，违背了罪责相当原则。该原则规定在我国刑法第5条，其核心内容是要做到重罪重罚、轻罪轻罚、罚当其罪、罪责相称。根据“罪责相当”原则的精神，有多大的犯罪行为就要给其认定多大的刑事责任。由此也可推论，没有达到犯罪的标准，也就没有刑事责任。问题是，本来行为人只是利用信息网络发了一条影响并不大的诽谤他人的信息，最初根本没有多大的社会影响，更达不到刑法第246条第1款规定的“情节严重”程度，即不构成犯罪。然而，假如有人与该行为人有矛盾，发现了这条信息并感到有可乘之机，于是乎就拼命点击或转发，如此就造成了所谓的较大社会影响，尤其达到了《解释》第2条第1项所谓的“被点击5000次，或者被转发500次”的“犯罪标准”，即构成犯罪。试问这样的情况对于最初利用信息网络发布诽谤他人信息的人来说公平吗？显然，答案不言自明。因此笔者认为，《解释》第2条第1项严重违背了“罪责相当”原则，把给一个人定罪的依据和标准建立在第三方行为基础之上，这同时违背了“公平公正”原则，不仅不利于社会矛盾和问题的解决，甚至还制造了新的社会不稳定因素。其次，违背了罪责自负原则。罪责自负即我们通常所讲的“一人犯罪一人当”，承担刑事责任应以实施犯罪行为的人为限。虽然我国刑法没有像罪刑法定、罪责相当和刑法平等三大基本原则那样明确规定在刑法的某个单独条文里，但“罪责自负”是我国刑法的重要基本原则也是毋容置疑的，甚至在刑法的许多条款中有具体体现和规定。比如刑法第25－29条规定的“共同犯罪”条款，第59－60条规定的“没收财产”条款，刑法第30－31条规定的“单位犯罪”条款，以及刑法分则许多罪名中刑事责任区分的条款，均体现了“罪责自负”原则的基本精神。其基本要求是，犯罪的主体只能是实施了犯罪行为的人，对于没有实施犯罪行为的人不能对其定罪。然而，根据《解释》第2条第1项的规定，一个人的犯罪竟可以由另一个人或第三方的行为来决定，这显然严重违背了“罪责自负”的基本精神，使发布信息人的定罪依据完全依赖于他人的点击或转发情况。尤其没能完全排除第三方“恶意”点击或转发的非正常情况，甚至对“恶意”人有放纵和鼓励之嫌，这既是对被害人合法权益更加严重的侵犯，又是对前期发布诽谤信息行为人行为严重程度的进一步推动，且是在该行为人毫不知情的情况下进行的。我们认为，作为一种司法解释应当是极其周密和严谨的，不能留下一丝一毫的漏洞可钻。诚然，利用信息网络对他人进行诽谤的行为应当得到惩罚，但这种惩罚也应当是在有根据的情况下进行，更应该是合情合理、处罚正当的，尤其不能被社会上别有用心和不怀好意的人所利用。否则，这样的司法解释根本无法起到“息诉止争”和“平暴安民”的作用。再次，违背了主客观相统一原则。在我国刑法第13条规定的“犯罪定义”条款中，刑法第14－16条规定的“故意犯罪”和“过失犯罪”条款中，刑法第17－19条规定的“刑事责任年龄”和“刑事责任能力”条款中，以及刑法第30－31条规定的“单位犯罪”中，甚至在刑法分则的许多罪名中，均体现和规定了“主客观相统一”原则的基本精神。其核心内容是，在对犯罪嫌疑人、被告人定罪和追究刑事责任时必须具备主客观两个方面的条件，并强调该两个方面的有机结合和统一。如果缺少其中任何一个条件，犯罪就不能成立，更不能追究犯罪嫌疑人或者被告人的刑事责任。显然，《解释》第2条第1项没能很好地贯彻和遵守这一重要原则。如上所述，在利用信息网络实施诽谤的前期行为人和具有“恶意”点击或转发的后期行为人没有任何主观沟通的情况下，也即根本形不成“共同犯罪”的情况下，只是因为后期行为人额外地“点击了5000次或者转发了500次”（无论经意或不经意，“恶意”或者“善意”）就认定前期行为人有罪的主观判断，不仅没能排除“恶意”点击或转发的特殊情况，且违背了“主客观相统一”的基本精神。刑事司法解释关乎公民的基本权利，不能只偏重“打击犯罪”，更应重视“保障人权”，否则法律之威、司法之威也就无从谈起，社会的平安与稳定也就成为一句空话。二、不符合犯罪构成的基本原理：一个人是否构罪不应由他人之行为来决定我国刑法规定的犯罪构成要件及其基本原理是“主客观相统一”，即一个犯罪的认定或成立不仅要有主观方面的罪过，而且要有犯罪行为。也就是说，符合犯罪主体条件的犯罪嫌疑人或者被告人，在其故意或者过失危害社会的心理支配下，客观上实施了一定的危害社会行为，对刑法所保护的社会关系构成了严重威胁或已造成现实侵害，才能定罪或追究刑事责任。当然，就我国刑法的定罪标准而言，还有既定性又定量的限制。也即只有主观方面的罪过和实施了客观方面的行为还不能就此认定行为人有罪或构成犯罪，此外还必须考量行为人行为的社会危害性程度（如犯罪的情节、数额与数量等）。但即便如此，通常的争论也基本上限制在同一行为人所实施犯罪行为的危害性大小问题，并不存在第三方行为的介入和推动。显然，该《解释》突破了“第三方行为的意外介入与推动”，而且根本不属于共同犯罪的范畴。故从犯罪成立的角度，重新审视和研究也就成为一种必然的思路。当然，这种第三方的介入和推动既可能是不经意的，也可能是恶意的或是善意的。如果是不经意的，或许相对于点击或转发的次数而言还比较客观，甚至不会造成被他人利用的后果。但如果是经意的尤其是带有“恶意”的点击或转发，不仅相对于点击或转发的次数而言具有不客观性，而且对于行为人来讲可能还会带来极大的不公正性，甚至被一些别有用心的人所利用，导致更为复杂的社会矛盾和后果。而且无论恶意还是善意，根据刑法构罪的基本原理，一个人的涉罪因素和构罪标准均应是犯罪者本人的主客观相统一，而不应是第三方的任意介入和推动。由此可见，“同一诽谤信息”实际被第三方（包括恶意点击或转发）“达到5000次或500次以上”，就可能使最初发布诽谤信息的行为人构成诽谤罪。这无论如何在犯罪构成理论上是极其荒诞的，它违背了“罪责自负”和“主客观相统一”的基本定罪原理。如果非要这样规定，也即通过一定的“点击次数”或“转发次数”所达到的“情节严重”来定罪或划分“罪与非罪”，也必须排除“恶意”点击或转发给行为人带来可能定罪的情况。退一步讲，也可根据那些不经意的第三方点击或转发来给行为人定罪，但无论如何不能根据“恶意”第三方点击或转发所达到的“5000次”或“500次”就认定“情节严重”，认定行为人构成诽谤罪。三、不符合刑法的价值目标追求：公正、谦抑和人道是刑法的应有品性刑法的最高价值目标就是公正、谦抑和人道，尤其是对社会中每个人包括犯罪人都应该是公正的。这里所说的“公正”，是公平和正义的集合词或者简称。一般认为，所谓公平是指按照一定的社会标准、正当秩序合理地待人处事，是制度、系统、大型活动的重要道德品质。亚里士多德认为，公平就是公正、平等，强调公正是一切德性的总汇。所谓正义是指对政治、法律、道德等领域中的是非、善恶作出的客观肯定与判断。在古希腊，正义以一种调整自然力对宇宙组成部分的作用，保证平衡与协调的先验宇宙原则第一次出现。早在公元前，柏拉图就在《理想国》（The Republic）中提出了公平和正义的问题，强调公平即和谐。同时，他把正义看作是个人和国家的“善德”。“正义就是只做自己的事而不兼做别人的事”。由此可见，公平正义是衡量一个国家或社会文明程度的重要标准，也是人类文明的重要标志，更是我国构建社会主义和谐社会的重要特征之一。2005年时任总书记的胡锦涛同志在省部级主要领导干部提高构建社会主义和谐社会能力专题研讨班的讲话就指出：“公平正义，就是社会各方面的利益关系得到妥善协调，人民内部矛盾和其他社会矛盾得到正确处理，社会公平和正义得到切实维护和实现。”所以，包括我们的立法及司法解释都应当以“社会各方面的利益关系得到妥善协调，人民内部矛盾和其他社会矛盾得到正确处理”为己任。即便是对被告人或犯罪嫌疑人，也不应当使其在没有正当理由的情况下处于不利地位，尤其是在其毫不知情的情况下被另外一个人推上了被告席，就更不符合公正的要求。至于刑法的另一个价值目标“谦抑”，更应是刑事立法与司法解释的应有品性。《解释》针对利用信息网络实施诽谤的情况，为解决刑法第246条第1款规定的“情节严重”的具体操作，在《解释》第2条第1项规定了“同一诽谤信息实际被点击、浏览次数达到五千次以上，或者被转发次数达到五百次以上的”即为“情节严重”的操作标准。应当说，这种解决法律适用的基本思路是对的，而且现在的方案也确实解决了部分利用信息网络实施诽谤的定罪标准和实际操作问题。但作为司法解释同最初的立法一样，也要在一定程度上贯彻和体现刑法的谦抑性原则和价值目标追求。在处理打击犯罪和保障人权关系上，也要充分考虑对犯罪嫌疑人或被告人基本权利保护，尤其不能为了打击犯罪而不顾第三方对被告人或犯罪嫌疑人的肆意伤害，这不仅是个刑法“谦抑”性问题（即要适度），更是一个对待被告人或犯罪嫌疑人的公平性问题。我们不能只顾打击犯罪的社会公平，而不顾保障人权的个人公正。如上所述，决定一个人是否构成犯罪无论如何不能由他人或第三方的行为来决定，尤其该行为如果由“恶意”的第三方来行使，一旦被“恶意”第三方钻了空子（如“恶意”点击或转发），那么对于整个社会来讲简直是个灾难，会带来极为严重的社会不稳定因素与后果。刑法的“人道”价值目标，也是在制定司法解释时理应坚持和不容忽视的重大问题。所谓人道是指关于人的本质、使命、地位、价值和个性发展等的思潮和理论。我国古代，儒学把“人道”与“天道”相对应。子产指出：“天道远，人道迩，非所及也。”而在现代西方称“人道主义”，是指提倡人文关怀、尊重人的价值，宣传以人为中心的世界观和价值观，主张人格平等、人格尊严和互相尊重。而马克思是基于“阶级斗争学说”的人道主义，是维护劳动人民尊严和权利的一种学说，同西方的人道主义又有着质的区别。刑法的“人道”价值虽然也有不同的论述，但一般认为，仁义、和谐和宽缓是其三大基本蕴涵。所以，司法解释应当充分体现这些基本内涵。显然，《解释》第2条第1项规定的由第三方“点击、浏览五千次以上，或者被转发五百次以上”的“情节严重”标准，没能从行为人自身的人格平等、人格尊严出发，致使其构罪与否要由第三方的行为来决定。首先，如此的解释内容缺少“仁义”之心，即便是犯罪嫌疑人或被告人，也不能由他人行为决定其命运的规定，而应体现更多的“仁慈”和“给出路”的政策。其次，如此规定会产生新的社会矛盾和问题，不仅使社会无法达到持续性的安宁，甚至会出现不和谐的动作和声音。最后，如此的规定对于犯罪嫌疑人或被告人来讲显得不够宽缓，利用信息网络实施诽谤的行为虽然不对，甚至明确如果遭人点击或转发达到一定数量就要治罪也未尝不可，但如果连“恶意”点击或转载都不区分和排除的话，就实在不够宽缓和公正了。当然，在《解释》的第2条第2项也规定了“造成被害人或者其近亲属精神失常、自残、自杀等严重后果的”即为“情节严重”情节，这是否也属于由“第三方的行为”来决定的呢？我们认为，《解释》中第2条第1项与第2项的情况完全不同。前者是一个独立的“第三方行为”，完全与行为人利用信息网络实施诽谤的行为没有任何关联，也可以说完全是由第三方自己的意志决定的独立行为，尤其是那些对于行为人来说是“恶意”点击或转发的话；后者可以说是行为人利用信息网络实施诽谤行为的一种后果，这种后果有些完全是由行为人的行为直接导致或造成的，如导致或造成被害人或者近亲属精神失常等，显然这些后果与行为人的行为有着密不可分的因果关系，尽管有些后果（如自残、自杀等）需要被害人或者近亲属自己决定和完成，但独立作出这些决定或完成这些行为的原因却与行为人的前期行为有着密不可分的因果关系，而绝不同于前者独立第三方“恶意”点击或转发的行为，可以说这些行为与行为人的前期行为没有任何因果关系。因此笔者认为，《解释》中第2条第2项的情况完全不同于第1项，尤其是第1项中规定的情况无法排除“恶意”点击或转发，显然是司法解释中的一个漏洞，可能会被不怀好意的不法之徒所利用，这无论如何是不符合刑事立法和司法解释的价值目标追求的。四、不符合刑法的基本功能：在司法解释中保护功能和保障功能同等重要一般认为，所谓功能是指事物或方法所发挥的有效作用。虽然解释功能时常用“作用”来表述，甚至在字面意义上“功能”与“作用”也十分相似。但实际上“功能”并不完全等同于“作用”，前者的核心是指事物本身所发挥的功用和效能，而后者的核心是指对事物产生的影响和效果。另外，功能是根本性的，作用是现实性的。而刑法功能通常是指刑法所能发挥的功用与效能，也即在社会秩序与生活中打击犯罪和保障人权的积极作用。与其他法律一样，刑法的终极目的仍然在于规范社会关系，保证社会关系能够在有序的环境中予以发展。故有学者认为，刑法的基本功能可以分为规范功能与社会功能。刑法的规范功能是指通过刑法规范而发生的效用，包括评价功能和裁判功能；刑法的社会功能是刑法对社会的效能与作用，具体包括保障功能和保护功能。所谓刑法的保护功能通常是指通过刑法规制来保护现有社会关系和维护社会现实秩序的基本功用与效能。很显然，刑法的保护功能是通过惩罚犯罪和规制社会秩序来实现的，也即通过对破坏这种秩序和社会关系的人的刑法制裁，从而保护现有社会关系和现实社会秩序的良好状态。所谓刑法的保障功能是指通过刑法规制来保障没有犯罪的人不受到刑法的追究，以及犯了罪的人不受到刑法之外的追究，也即通过对国家刑事追究权的适当限制，来保障每个公民包括犯罪嫌疑人或被告人的合法权利不受国家权力的非法侵犯。如上所述，《解释》中第2条第1项中似乎规定一个人的犯罪可以由他人的行为来决定，显然违背了上述中刑法的基本“保障功能”，使定罪的条件打破了“主客观相统一”的边界与底线，完全由别人的行为来决定其是否构成犯罪。这违背了国家在保障犯罪嫌疑人或被告人合法权利不受国家非法侵犯的基本承诺。在客观上，不仅没有彻底化解社会矛盾，而且还可能增加和扩大社会矛盾，甚至“按下葫芦浮起瓢”，引起新的社会冲突。甚至使得我们的法律被不怀好意或具有“恶意”的人所利用，使犯罪嫌疑人或被告人感到不公平，继而产生新的社会问题，不仅无法对犯罪嫌疑人或被告人的合法权利予以应有保障，而且使社会关系越来越复杂，也从根本上起不到维护社会稳定和社会秩序的作用。五、完善该司法解释的理论方案：将第三方的“恶意”点击或转发予以排除在司法解释方法上历来有文义解释和目的论解释之争。文义解释也称语法解释、文法解释或文理解释，指按照法律条文的字面意义理解、诠释法规范的含义。目的论解释是指确定刑法规范的目的，在法官面对个案解释、适用某具体规范时应当与该目的保持一致。也就是说，当使用文义解释方法不能明确刑法条文的确切含义或其解释结果与设定刑法规范的目的或时下的社会公平正义观念相背离时，便可使用目的论解释方法来解释法律，从而使刑法规范的目的得以实现。台湾著名学者王泽鉴教授就曾指出，“文义解释是法律解释的开始，但也是法律解释的终点。易言之，即法律解释始于文义，不能超过可能文义。否则就超越法律解释之范畴，进入又一阶段之造法活动。法律解释应尊重文字，始能维持法律之尊严及其适用之安定性。”即是说，文义解释只能从文字本身出发阐明法规范的意义，而不能超出文字本身的含义。而目的论解释，虽然对文义解释的缺陷予以一定的弥补，但同时也给文义解释带来了巨大的冲击和挑战。英国学者哈特也曾认为，语言、文字的“边缘地带”的存在决定了以语言、文字表达的法律规则亦存在边缘地带，导致规则的不确定和模糊不清，并据此提出了“空缺结构”理论，指出“就立法而言，我们把空缺结构作为人类语言的一般特征提出来了；边界上的不确定性是在有关事实问题的任何传递形式中使用一般分类词语都需付出的代价。”按照目的解释论的观点，显然司法解释权不能只墨守法律字面的含义而成为宣布法律之口，应当创造性地解释法律，以纠正因成文法的系统性和确定性而导致的法律与生活需要之间的背离。但如上所述，这并不意味着司法解释的创造性可以漫无边际，相反它必须受到一定的制约和限制，以保证司法机关在进行司法解释时不至于对立法机关权力进行不正当的司法干预和侵犯。美国大法官霍姆斯指出：“法官必须而且确实立法，但他们只是在间隙中这样做；他们被限制在克分子之间运动。”由此可见，司法解释由于关涉对人的生杀予夺，因此司法解释的创造性越小越好，而对其的限制应该更大，否则不受约束或限制的司法解释可能成为超越或背离立法的“合法通道”，甚至成为“罪刑擅断”的氧气瓶。显然，《解释》中第2条第1项中有关“被点击5000次，或者被转发500次”的规定本身就是一种扩张解释，尤其是其没有考虑到或从中排除假如有第三方“恶意”点击或转发将给行为人带来的极其严重后果，这种为打击犯罪而置犯罪嫌疑人或被告人合法权益于不顾的做法，是无论如何不能提倡的。所以，该司法解释的部分条款与内容有进一步完善的必要，起码应将“恶意”点击或转发的可能性或内容予以排除。具体方案是，《解释》中第2条第1项中增加规定“如果发现有人恶意点击、浏览或者转发的，对其形成的不客观数据应予扣除，并依法追究恶意点击、浏览或者转发人的法律责任。”从而真正体现执法与司法的客观性和公正性。